El interés superior del niño visto desde las instancias Internacionales.

25 noviembre, 2019

Con motivo del día internacional de los derechos del enemigo del 20 de noviembre, Gènéthique publica el análisis [1] de Gregor Puppinck, doctor en derecho y director del ECLJ (Centro Europeo de Derecho y Justicia)  que coloca estos derechos en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño.

 El interés superior del niño es un concepto directamente derivado del derecho internacional, en particular la Convención sobre los Derechos del Niño.  Esta noción tiene como objetivo poner el interés del niño en la parte superior de las consideraciones cuando el destino, los derechos y las libertades del niño podrían verse afectados por una decisión.

 La referencia y la deferencia al interés superior del niño tienen la intención acertada de evitar que la inferioridad natural de los niños a los adultos permita y justifique el ejercicio de un poder sobre ellos.  arbitraria.  La consideración de la desigualdad entre niños y adultos es la causa del reconocimiento de esta noción fundamental;  no tiene la intención de borrar esta desigualdad, sino evitar que sea perjudicial para el niño;  El interés del niño es crecer armoniosamente para convertirse en un adulto consumado.

 Esta noción es correcta, pero como todas las nociones, tanto fundamentales como generales, plantea muchas dificultades de interpretación.

 El interés del niño después del nacimiento.

 El interés superior del niño es una noción central, pero puede conducir a aplicaciones visiblemente contradictorias.  Esto es aún más evidente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en que aplica un margen de apreciación a los estados en su evaluación del interés superior del niño.  este último puede depender de las circunstancias fácticas de cada caso, mejor apreciado por las autoridades nacionales.

 Por lo tanto, a modo de ilustración, podemos observar tal contradicción en dos sentencias recientes en los casos Mandet vs. Francia de 2016 [2] y Fröhlich 2018 vs. Alemania de 2018 [3].  En el primero, el Tribunal encontró que el interés del niño «no era tanto donde [el niño de 11 años] lo vio», a pesar de que se había opuesto, en vano,  la paternidad de su padre legal se retira en beneficio de su padre biológico.  En el segundo caso, sostuvo que el interés del niño (más joven) no era permitir que su muy probable padre biológico desafiara la paternidad de su padre legal, para no  La unidad familiar.

 También se puede invocar el interés superior del niño en apoyo de la causa del adulto, para validar un hecho consumado en violación de la ley.  Este fue especialmente el caso de los casos Mennesson y Labassée contra Francia [4], en lo que respecta a la subrogación (ACP), como también es el caso en muchos casos de adopción ilegal.

 Un poco más hipócrita, el interés principal del niño también es invocado actualmente en Estrasburgo por dos mujeres que juntas concibieron un niño por medio de un ovocito tomado de uno de los socios, fertilizado in vitro por la donación de  un hombre anónimo, implantado en el útero de la otra mujer.  Las dos mujeres, actuando en su nombre y en nombre del niño, se quejan ante el Tribunal Europeo de la negativa de los tribunales alemanes a registrar automáticamente a la pareja de la mujer que dio a luz como madre legal y segundo padre del niño [5].  ].

 Los solicitantes sostienen que se ha violado el derecho al respeto de su vida privada y familiar (artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) y que han sido víctimas de discriminación prohibida por su orientación sexual (  Artículos 8 y 14 del Convenio Europeo).  De hecho, las dos mujeres reclaman, junto con el niño, víctimas de una situación que voluntariamente crearon por su (in) conducta contraria a la ley alemana.  Además, invocan el respeto de la realidad biológica hacia ellos mientras desprecian la filiación biológica paterna del niño.  También invocan el interés del niño para su beneficio, un interés que ellos mismos han burlado con respecto a su padre.

 Se percibe claramente la dificultad de considerar con precisión el interés del niño cuando ha sido concebido en condiciones que, desde el principio, son contrarias a su interés.  La protección de su interés a menudo se reduce a la búsqueda del menor daño.  Es posible identificar varios factores que favorecen el uso del interés superior del niño en apoyo de reclamos de estatus legal obtenidos ilegalmente:

 Una primera razón es la lógica interna de los derechos humanos, cuyo mecanismo de garantía individual siempre consiste en juzgar las normas generales por medio de casos particulares.  El CEDH está acostumbrado a condenar las normas de prohibición, ya que se aplican de manera general y absoluta, en aplicación de una moraleja de la situación, junto con la negativa de la convicción de que los actos son inherentemente malos.

 Una segunda razón se deriva del hecho de que los derechos humanos, como cuestión de principio, no diferencian la libertad de licencia, sino que reconocen una legitimidad de principio a cualquier manifestación de libertad individual, incluso si es ilegal, siempre que  se considera que cae dentro del alcance de una disposición de la Convención Europea.  Entonces le corresponde al estado probar la legitimidad de las restricciones impuestas a esta «libertad».  El Tribunal Europeo, hasta el día de hoy, ha limitado el uso del artículo 17 relacionado con el abuso de los derechos a casos raros de censura del discurso considerados indefendibles.

 Una tercera razón es la dificultad o incluso la incapacidad de los derechos humanos para pensar sobre el bien más allá del derecho individual.  Esto resulta del hecho de que los derechos humanos pueden reconocer, condenar, solo el daño hecho a un individuo.  Esa es su misión, todo negativo.  Los únicos bienes que conocen son las facultades indeterminadas que protege cada derecho, derechos que se originan en el individuo.  Todos los demás bienes que encuentran su fuente de individuos siguen siendo extraños, inconcebibles e indefendibles;  peor, se presume que se oponen a la libertad individual.  Este es el caso del bien común, el bien que consiste en la protección de la institución familiar o el interés de los niños aún no concebidos, que no son vistos como activos en sí mismos (positivos), sino como tantos  límites (negativos) a la libertad individual.

 El interés del niño antes del nacimiento.

 El niño o el feto existe materialmente desde antes del nacimiento.  La vida que lo anima es una vida humana.  Esta realidad, reconocida durante mucho tiempo en el derecho internacional, aunque recibe diversos grados de protección, tiende a borrarse.

 En primer lugar, debe tenerse en cuenta que existe una tendencia actual a borrar las normas del derecho internacional hasta la mención del «niño no nacido».

 Esto quedó claro durante la reciente revisión de la Declaración de Oslo de la Asociación Médica Mundial sobre el Aborto Terapéutico, que eliminó cualquier mención del deber de «preservar el respeto por la vida humana», así como »  «interés» del «feto» [6].  Lo mismo ocurrió con la reciente revisión realizada por el Comité de Derechos Humanos (CDH) de la Observación general Nº 36 sobre el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre el derecho a la vida.  .  Durante sus deliberaciones, el Comité omitió deliberadamente la mención del feto, que está presente en la versión anterior de la Observación general.  Esto era necesario para poder establecer en el mismo texto un derecho al aborto más allá de los casos de necesidad médica para la madre.  La negativa a mencionar la existencia misma del feto deja la vida humana antes del nacimiento sin protección contra todas las formas de manipulación y explotación, incluida la biotecnología, actual y futura.  Al hacerlo, el Comité de Derechos Humanos ha reducido el alcance del artículo 6 del Pacto II.

 Este cambio fue producido por la acción concertada de los miembros franceses, estadounidenses y tunecinos del Comité.  Los demás permanecieron en gran medida en silencio.  Solo el experto alemán intentó, en vano, obtener el reconocimiento del «interés legítimo de los Estados para proteger la vida del feto», antes de renunciar al Comité.  Los otros tres miembros conocidos por sus reservas sobre el aborto estaban ausentes.

 Desde el principio, el francés Olivier de Frouville recomendó evitar cualquier «consideración filosófica o teórica» ​​y centrarse exclusivamente en los derechos de las mujeres.  En ningún momento se cuestionó la moralidad del aborto.  Del mismo modo, en ningún momento se mencionaron los derechos del niño.  Incluso menos miembros del Comité se aseguraron de que la palabra «niño» ya no se usara.  Para los miembros del Comité, la afirmación de la inexistencia del niño antes del nacimiento prescinde de considerar sus derechos e intereses, incluso los posibles.

 De hecho, una vez fue una cuestión, no de niños, sino de «fetos», recomendar la legalización de su aborto eugenésico.  El representante de Túnez, el Sr. Ben Achour, dijo que, ciertamente, debemos ayudar a las personas con discapacidad «después del nacimiento», «pero eso no significa que debemos aceptar dejar con vida a un feto que está sufriendo».  una desventaja  […] Así que defendemos el derecho de los discapacitados pero, pero podemos evitar discapacidades y debemos hacer todo lo posible para evitarlos.  Y eso no es contradictorio «(sic) [7].

 Pero, de nuevo, la referencia al «feto» era demasiado explícita.  Para evitar ser acusados ​​de eugenesia, los expertos querían reemplazar esta palabra por la de «embarazo», menos impactante porque se refiere a la mujer, como si el cambio de término pudiera hacer más aceptable la realidad.  de eugenesia.

 Frente a este enfoque, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad respondió que «las leyes que autorizan explícitamente el aborto por discapacidad violan la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad».  Agregó que tales leyes perpetúan «el prejuicio de que la discapacidad es incompatible con una vida feliz» [8].

 Con respecto al aborto, el Comité declaró que debería despenalizarse y hacerse seguro, legal y asequible, sin condiciones reales ni limitación de tiempo, siguiendo la recomendación.  de la Federación Internacional de Planificación de la Familia.  El Comité también adoptó su argumento de que la prohibición o la dificultad de acceder al aborto sería en sí misma una violación del derecho a la vida de las mujeres.  Esto hizo que M. de Frouville dijera, de manera orwelliana, que la despenalización del aborto «está en el centro de la cuestión del derecho a la vida».  Inmediatamente después de la aprobación del texto, el Presidente de la reunión, Sr. Fathalla (Egipto), visiblemente conmovió, no estuvo de acuerdo: denunció el reconocimiento de un derecho incondicional al aborto, que describió como una violación del derecho a  vida garantizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 En cuanto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, declara que no puede «responder en abstracto a la pregunta de si el feto es una» persona «» [9], aunque reconoce su pertenencia.  a la especie humana «[10].  Antes de nacer, el niño pertenece biológicamente a la especie humana, pero aún no a la sociedad humana.  La Corte adopta así la distinción entre la vida humana biológica y la vida personal [11] según la cual la vida de los seres privados de conciencia sería solo una vida humana biológica y no una vida humana personal que por sí sola sería digna de protección.  Pero el Tribunal no puede determinar cuándo tendrá lugar la transición de la vida biológica a la vida personal y, por lo tanto, cuándo garantizar el derecho a la vida y el interés del niño.  Toma el pretexto de la llamada «falta de consenso europeo sobre la definición científica y legal de los comienzos de la vida» [12], incluso en el caso de un niño asesinado accidentalmente en el útero a los ocho meses de embarazo [13].  El verdadero problema para la Corte no es tanto el comienzo de la vida como el comienzo de la vida humana personal.  Según esta distinción entre la vida biológica y personal, el niño se volvería humano solo gradualmente;  El umbral de la humanidad fue fijado por los adultos.  Pero cuanto es necesario para hacer un hombre;  ¿Y cuál es el espíritu de un ser privado del habla (infantes)?

 Por lo tanto, la Corte declara que «es el potencial de este ser [el niño por nacer] y su capacidad para convertirse en una persona protegida en nombre de la dignidad humana» [14].  Por lo tanto, no es la vida real la que está protegida, sino la vida como el soporte de la mente, que solo estaría revestida de dignidad humana.  El reconocimiento del interés del feto y del niño acompaña al reconocimiento progresivo de su personalidad.  Su protección aumenta a medida que se vuelve humano.

 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha respaldado este enfoque al afirmar que «la protección del derecho a la vida no es absoluta (…), sino gradual e incremental de acuerdo con su desarrollo» [15].  Por lo tanto, ya no es la vida, lo que se comparte con los animales menos evolucionados, sino el nivel de conciencia individual que emerge de la vida orgánica y se identifica con el espíritu que tendría valor.  Esta concepción de la vida humana lleva a la aceptación del infanticidio neonatal, que se tolera en Europa en el ámbito médico [16], y el llamado «aborto postnatal» [17].

 Sin embargo, tenga en cuenta que el Tribunal puede haber reconocido implícitamente un interés en el feto cuando sostuvo que una persona nacida bajo X no puede quejarse de no conocer la identidad de su madre porque, como señaló el juez,  Sajó, «La protección del anonimato es una medida que contribuye al derecho a la vida del niño» [18].

 El interés de los niños aún no concebidos.

 Contrariamente a esta tendencia, debe mencionarse la mención de la Gran Cámara del CEDH sobre la necesidad de tener en cuenta el interés de los «niños en general» [19].

 En la sentencia Paradiso y Campanelli de enero de 2017, sobre una venta de niños producida por GPA, la Gran Sala declaró que se enfrentaba el «objetivo legítimo de la defensa de la orden y también de la protección del niño»  Las técnicas de GPA «no son solo las de [el niño] en este caso sino los niños en general, con respecto a la prerrogativa del Estado de establecer la paternidad a través de la adopción  y la prohibición de ciertas técnicas de procreación con asistencia médica «[20].

 La Gran Cámara otorga un lugar especial a los intereses públicos que pueden oponerse a la satisfacción de los deseos individuales.  Reconoce la sensibilidad de las situaciones creadas en el contexto del PAM con la donación de gametos y admite que es legítimo que un Estado quiera disuadir a sus nacionales de recurrir a una práctica extranjera, incluso legalmente, a una práctica ilegal en su territorio.  territorio y éticamente cuestionable.

 En esa sentencia, el Tribunal Europeo evitó con razón interpretar el interés del niño de manera restrictiva solo en casos de niños ya nacidos.  Esta interpretación permite ir más allá de una lectura puramente individualista de los derechos humanos y establecer la conexión entre el interés de los niños y la consideración de los intereses de las generaciones futuras.  Así, la consideración de un aspecto del bien común, como un bien en sí mismo, puede reintroducirse en la ecuación de las libertades individuales propias de los derechos contenciosos del hombre.

 Frente a los derechos individuales de los adultos y su poder para engendrar hijos, el juez de derechos humanos debe saber cómo oponerse a los deberes de la sociedad con respecto al futuro, es decir, nuestra responsabilidad [21].  ] para transmitir la vida de manera humana.  Este deber hacia el futuro está enunciado en el derecho nacional e internacional, especialmente en el Convenio de Oviedo [22], según el cual «los avances en biología y medicina deben utilizarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras».  futuro «[23].

 [1] Conferencia dada con motivo de la XXIX conferencia nacional de juristas católicos del sábado 22 de noviembre de 2018 y publicada en El interés superior del niño, Joel-Benoît d’Onorio, Ediciones Pierre Téqui.

 [2] [2] CEDH, Mandet c.  Francia, no 30955/12, 14 de enero de 2016.

 [3] CEDH, Fröhlich c.  Alemania, n. ° 1612/15, 26 de julio de 2018.

 [4] CEDH, Labassee c.  Francia, No. 65941/11, 26 de junio de 2014;  Mennesson c.  Francia, No. 65192/11, 26 de junio de 2014.

 [5] TEDH, R.F. et al.  Alemania, no 46808/16.

 [6] En la 69a Asamblea General de la AMM en Reykjavik, Islandia, octubre de 2018.

 [7] Comité de Derechos Humanos, 121º período de sesiones, sesiones del 1 y 2 de noviembre de 2017. Vea la grabación de video disponible en línea.

 [8] Comentario del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad sobre la Observación general Nº 36 sobre el Artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  Documento sin fecha.  Fecha prevista: 6 de octubre de 2017

 [9] CEDH, Vo c.  Francia [GC], No. 53924/00, 8 de julio de 2004, § 85.

 [10] Ibíd., § 84.

 [11] Bernard Schumacher, «¿Es todo ser humano una persona?  : Controversia en torno a la definición de la persona en la discusión ética médica contemporánea «, Theval and Philosophical Laval, vol.  61, N ° 1, febrero de 2005, pp.  107-134.

 [12] CEDH, Vo c.  Francia [GC], 2004, citado anteriormente, § 82.

 [13] CEDH, Mehmet Şentürk y Bekir Şentürk c. Turquía  No. 13423/09, 9 de abril de 2013.

 [14] CEDH, Vo c.  Francia [GC], 2004, citado anteriormente, § 84.

 [15] Corte IDH, Artavia Murillo y otros c. Turquía (núm.  Costa Rica  28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257, § 264.

 [16] Claire de La Hougue y Gregor Puppinck, «Niños sobrevivientes del aborto y el infanticidio en Europa», RGDM, No. 57, 2015, pp.  111-134.

 [17] A. Giubilini y F. Minerva, «Aborto posparto: ¿por qué debería vivir el bebé?», Journal of Medical Ethics, 2012.

 [18] CEDH, Godelli c.  Italia, No. 33783/09, 25 de septiembre de 2012, opinión separada.

 [19] Gregor Puppinck y Claire de La Hougue, «GPA: el interés general puede anular el deseo de paternidad – Sobre el juicio de Grande chambre Paradiso y Campanelli v. Italia, 24 de enero de 2017», Lamy Revue Droit civil  , No. 146, 1 de marzo de 2017.

 [20] Paradiso y Campanelli c.  Italia, No. 25358/12, 24 de enero de 2017, § 197

 [21] Hans Jonas, El Principio de Responsabilidad, Campos Flammarion, p.  92-93: «No tenemos tanto para vigilar el derecho de los hombres a venir, es decir, el derecho a la felicidad, que, considerando el concepto oscilante de la felicidad, sería en cualquier caso un criterio fuera de lugar, que en su  obligación, es decir, su obligación de ser una verdadera humanidad: por lo tanto, en la facultad relacionada con esta obligación, la facultad simple de reclamar esta obligación, que tal vez podamos privarlos con la alquimia de nuestra tecnología «utópica»  .  Cuidar de ello es nuestra obligación fundamental con el futuro de la humanidad, de la cual derivan todas las demás obligaciones con los hombres futuros «

 [22] Convención para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a la Aplicación de la Biología y la Medicina: Convención sobre Derechos Humanos y Biomedicina.  Oviedo, 4.IV.1997.

 [23] Del mismo modo, en Francia, la Carta del Medio Ambiente establece que «Todos tienen el deber de participar en la preservación y mejora del medio ambiente» (artículo 2).

Fuente: Genetique. Traducción del francés: Google translate.

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